L’opacité règne sur les marchés publics

« La réforme des marchés publics est probablement le plus grand défi qui attend le gouvernement libanais pour lutter contre la corruption », soulignait en 2006 une étude du service conseil pour l’investissement étranger de la Banque mondiale. Qu’il s’agisse de grands projets d’infrastructures ou de plus petites commandes de fournitures, le marché des commandes publiques génère des flux financiers considérables et présente de fortes opportunités de corruption. Selon une récente enquête effectuée pour l’Institut des finances Basil Fuleihan (rattaché au ministère des Finances) en 2011, la part des achats publics au niveau du gouvernement central (ministères) représente 4 % du PIB et 13 % des dépenses courantes. Ce chiffre n’est cependant pas complet, car il n’inclut pas les achats publics effectués par les institutions publiques et les municipalités : il ne comprend pas par exemple les commandes effectuées par le Conseil du développement et de la reconstruction (CDR), le plus gros acheteur public, dont les dépenses ne figurent pas dans le budget de l’État. « Le chiffre est à prendre avec précaution, car il repose sur une extrapolation des données disponibles pour les années 2006 à 2011, en l’absence de budget voté par le Parlement depuis 2006 », note Ghassan Zeenny, le directeur administratif et financier de l’Institut des finances Basil Fuleihan.
Une manne qui est censée attirer un grand nombre de fournisseurs. Mais dans la réalité, ces derniers sont peu nombreux, beaucoup étant découragés par les lourdeurs bureaucratiques, les importants délais de paiement et, surtout, des pratiques de corruption massives qui faussent les règles de la concurrence. Un sondage de la Lebanese Transparency Association (LTA) paru en 2004 révélait que 57 % des sociétés libanaises offriraient des pots-de-vin pour obtenir un marché de l’État, et que le montant du pot-de-vin s’élèverait en moyenne à 5 % de la valeur du contrat. Les failles de l’arsenal législatif encadrant les adjudications publiques sont parmi les principales causes de cette corruption.

Des lois floues

Ce qui manque d’abord cruellement, ce sont des procédures standard pour les appels d’offres. « Le Liban est l’un des rares pays où il n’existe pas de manuel de procédure pour les achats publics de l’État ni de dossiers types pour les appels d’offres. Dans les différents ministères, les clauses générales des cahiers des charges ne sont pas homogènes, ce qui complique l’accès aux marchés pour de nouveaux entrants », explique Lamia Moubayed, directrice de l’Institut des finances Basil Fuleihan. Le CDR est l’un des seuls organismes à utiliser des cahiers des charges conformes aux normes internationales (voir encadré), mais cela n’est pas la règle : le ministère des Travaux publics utilise par exemple un document obsolète datant de 1942, les « clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs de travaux publics ». Le ministère des Finances a bien élaboré un Guide national des achats publics en 2009, mais il n’a pas été rendu exécutoire à travers un décret ministériel et n’a donc aucune valeur coercitive. Dans la pratique, c’est l’anarchie totale. Contrairement à beaucoup de pays, le Liban ne dispose pas davantage d’un véritable code des achats publics. Les règles des marchés publics reposent sur un décret-loi de 1959 et surtout sur quelques pages du chapitre 5 de la loi sur la comptabilité publique de 1963, qui inclut certes des notions d’achat public, mais reste très incomplète. La loi n’a presque pas été actualisée depuis 50 ans, n’abordant par exemple pas les nouvelles techniques d’achat public comme les BOT (Build Operate Transfer) ou les PPP (Partenariat public-privé) et n’intègre pas non plus les dernières tendances, comme les achats durables, l’e-procurement, etc.
Elle reste aussi floue sur de nombreux aspects, augmentant les risques de pratiques frauduleuses. C’est le cas dès le stade de la préparation des offres. « Il est fréquent que les administrations libanaises divisent artificiellement un marché en plusieurs lots, afin d’éviter certaines règles de mise en concurrence », explique Bassam Wehbé, procureur général adjoint près la Cour des comptes. Pour les marchés au-dessus de 100 millions de livres (77 000 dollars), la plupart des administrations doivent passer par le département central des adjudications (relevant de l’Inspection centrale), qui procède aux adjudications (voir encadré). En dessous de 100 millions de livres, les administrations organisent elles-mêmes les appels d’offres confiés à leurs propres comités, sans véritable contrôle et sans les conditions de publicité exigées pour les adjudications. L’administration peut par exemple procéder à de simples notifications directes aux fournisseurs présélectionnés. La loi de comptabilité publique, qui devrait encadrer le “fractionnement des dépenses”, en le justifiant notamment par un avantage financier ou technique, se borne à mentionner « qu’il n’est pas recommandé de diviser les dépenses sauf si l’autorité compétente pour les engagements décide que les travaux, fournitures et services concernés l’exigent » (article 123).
L’ambiguïté de la loi est aussi flagrante concernant le mode de conclusion des marchés publics choisi par l’administration. La règle générale veut que les marchés soient conclus selon le mode de l’adjudication ouverte, qui permet de mettre en concurrence le plus grand nombre de fournisseurs. Mais la loi prévoit certaines dérogations, comme les adjudications restreintes et les marchés de gré à gré, sans les encadrer ni les détailler. Le marché de gré à gré, qui devrait être exceptionnel, car il permet d’attribuer un marché à un fournisseur sans faire jouer la concurrence, est conditionné par certaines règles (urgence, sécurité publique…), mais l’article 147 de la loi de comptabilité publique laisse aussi la possibilité au Conseil des ministres d’autoriser un ministère à passer des contrats de gré à gré, et ce sans conditions. Cela arrive chaque année. En mars 2012, le ministère de l’Éducation a ainsi pu obtenir de passer des contrats “directs” pour tous les marchés ayant trait aux équipements, à la maintenance, aux travaux relatifs aux projets d’informatisation de son administration.

Sélection des candidats ambiguë

La loi, en plus d’être ambigüe, prévoit des règles contestables, comme la sélection de l’offre en fonction du “plus bas prix”, susceptible d’encourager des ententes. « C’est une règle qui ne correspond pas à la pratique mondiale, celle du mieux disant, où l’on évalue le rapport qualité/prix et où l’on se base en général sur un prix moyen », explique l’entrepreneur Georges Mouawad, directeur associé de la société Mouawad-Eddé. La procédure en vigueur au Liban veut que les fournisseurs présentent le jour de la soumission des offres deux enveloppes cachetées : une enveloppe technique avec la méthodologie, le profil de la compagnie, la réponse aux exigences des cahiers des charges, des garanties bancaires…, puis une enveloppe financière contenant une offre chiffrée du projet. C’est d’abord l’enveloppe technique qui est ouverte en séance publique ; si elle ne correspond pas aux critères requis, la seconde enveloppe ne sera pas examinée. Ensuite, le choix entre les postqualifiés se fait uniquement en fonction du critère du prix le moins élevé. « Les soumissionnaires se réunissent parfois autour d’une table avant l’ouverture des offres, choisissent le fournisseur qui remportera le contrat, les autres haussant volontairement leurs prix, pour ne pas être sélectionnés. L’entrepreneur qui remporte le contrat reverse ensuite un pourcentage du contrat aux autres fournisseurs ou s’engage à leur céder de futurs marchés », explique un entrepreneur de travaux publics. « Les accords ne sont pas toujours possibles si le nombre de concurrents est trop important », tempère t-il cependant. L’entente a souvent pour conséquence d’accroître artificiellement le prix des projets, jusqu’à 20 à 25 % par rapport au prix réel du marché.
La loi de 1963 ne prévoit par ailleurs aucune règle de transparence lors de la sélection des offres, contrairement aux procédures internationales : aucune disposition n’exige de révéler les prix des différentes offres lors de la séance publique d’ouverture, ni ensuite de publier les résultats des appels d’offres, et il n’existe aucune obligation de motivation de la décision prise par l’administration, qui n’a donc aucun compte à rendre. Le soumissionnaire qui s’estime lésé par une décision arbitraire ne dispose d’aucune voie de recours auprès de l’administration. Il peut toujours déposer une plainte devant le Conseil d’État, mais son traitement peut durer plusieurs années et aboutir bien après l’exécution du contrat... Surtout, il risque d’être exclu de futurs marchés pour avoir dénoncé des pratiques de corruption.
Enfin, la loi de la comptabilité publique reste peu diserte sur les mécanismes d’exécution du marché public. Le contrôle a posteriori de la Cour des comptes sur les dépenses publiques est très faible et les conditions de modification du contrat sont peu réglementées. C’est le fameux enjeu des avenants, ces clauses additionnelles qui viennent changer le marché en cours d’exécution, et qui peuvent faire l’objet d’ententes. Un cas typique : le fournisseur va fournir un prix d’appel d’offres volontairement très bas, afin d’obtenir un marché, tout en sachant qu’il pourra ensuite modifier les spécifications du contrat de façon avantageuse, avec la complicité du commanditaire et du consultant chargé de surveiller l’exécution. Cela peut se faire par la modification des quantités, le changement des matériaux (par exemple des tuyaux d’égouts en fonte plus onéreux que les tuyaux en PVC prévus dans le cahier des charges), l’ajout de nouvelles structures... La pratique est courante au Liban, mais la loi ne l’encadre pas, alors qu’elle pourrait empêcher par exemple les clauses de modifier l’objet du marché ou d’ajouter des coûts dans une certaine proportion par rapport au marché initial.

Des réformes en vue

En octobre 2012, un nouveau projet de loi de modernisation des marchés publics attendu depuis des années a été voté par le Conseil des ministres. Les observateurs saluent ce pas encourageant, même s’il n’est pas suffisant dans la mesure où la loi doit être encore votée par le Parlement. Le vote est intervenu dans le cadre de la mise en œuvre de la Convention des Nations unies pour lutter contre la corruption (UNCAC), qui prévoit aussi des réformes dans le secteur des marchés publics d’ici à juin 2013. « Le projet de loi n’est pas optimal, mais il prévoit des avancées et est beaucoup plus explicite que la loi de 1963 », estime Ghassan Zeenny. Le projet de loi, qui s’inspire notamment des législations marocaines et françaises, et sur lequel l’Omsar (bureau du ministère d’État pour la Réforme administrative) travaille depuis 2007, prévoit notamment de regrouper tous les dossiers types d’appels d’offres des différents acteurs (CDR, ministères des Finances, de la Défense, diverses administrations…) afin d’uniformiser toutes les procédures au sein de l’État. Il prévoit aussi d’introduire à une plus large échelle l’e-procurement : toute la procédure se passera sur Internet, de l’envoi des offres à la publication des résultats, réduisant ainsi les interactions entre soumissionnaires et agents publics, et limitant le versement de pots-de-vin. Il devrait également permettre d’accroître la transparence, en permettant à l’adjudicataire lésé de se référer à une nouvelle autorité, un département des achats publics, qui pourra examiner ses requêtes. Ce département des achats publics est le deuxième axe important de la loi : il remplacera le département central des adjudications de 1959 et sera sous l’autorité du Conseil des ministres. Cette nouvelle autorité aura plusieurs missions : procéder à un système de classification moderne de tous les fournisseurs et des commanditaires de marchés publics, développer de nouveaux documents d’appels d’offres standard régulièrement actualisés par un groupe d’experts et aussi conseiller les agents publics et les former aux techniques d’achats publics. Cette dernière question s’avère déterminante dans la lutte contre la corruption dans les marchés publics. « Le facteur humain est aussi important qu’une législation moderne de marchés publics, à la clé, il y a d’importantes économies, moins de corruption et des commandes modernes », estime Lamia Moubayed. Les agents publics, même s’ils sont de bonne foi, n’ont pas souvent les capacités de repérer les ententes ou de détecter les vices au niveau des caractéristiques techniques. « Le métier d’acheteur public n’existe pas au Liban dans les ministères et les personnes responsables des achats doivent souvent s’autoformer », explique Ghassan Zeenny. La plupart sont comptables, avocats, ingénieurs et ont été nommés par le Conseil de la fonction publique pour occuper des postes administratifs, et ne connaissent souvent pas les procédures de la loi de la comptabilité publique. « Le métier d’acheteur public se renouvelle, les acheteurs ne doivent plus seulement être aujourd’hui des experts juridiques chargés d’assurer la conformité des procédures, mais des stratèges participant aux choix de gestion, avec un œil sur le marché et l’autre sur la maximisation de la valeur de l’argent public », ajoute Lamia Moubayed. L’Institut des finances a institué des formations à l’achat public, dans le cadre d’un projet financé par l’ambassade d’Italie (2011-2013), avec un calendrier mensuel comprenant des cours pour les employés sur les différentes facettes des marchés publics. Le but ultime est de créer une formation certifiante d’un an ou plus – avec un diplôme d’acheteur public à la clé – qui pourrait même ensuite s’étendre au secteur privé. Des initiatives comme celles-ci, de même que de nouvelles lois ne pourront pas à elles seules éradiquer la corruption – qui pourra toujours prendre de nouvelles formes plus subtiles –, mais constituent des avancées indéniables, dont il faudra attentivement suivre les résultats, estiment les personnes impliquées dans la lutte contre la corruption au Liban.

Quelques acteurs des marchés publics au Liban Le département central des adjudications Créé en 1959 comme structure au sein de l’Inspection centrale, sa mission est de donner des directives en matière d’achats publics et d’organiser les appels d’offres des administrations publiques, dont le montant des contrats dépasse 100 millions de livres (77 000 dollars). De nombreuses institutions sont dispensées de passer par lui : les offices autonomes, comme le Conseil du développement et de la reconstruction ou l’Électricité du Liban ; les municipalités, le ministère de la Défense, la Sûreté générale ou les Forces de sécurité intérieure (FSI), tandis que les autres administrations ont tendance à découper leurs dépenses en lots inférieurs à ce seuil pour le court-circuiter. Résultat, les offres lancées par le département central des adjudications représentent moins de 5 % du volume total des achats de l’État : 200 millions de dollars de contrats environ en 2011, selon Jean el-Alliya, qui a récemment pris la tête du département des adjudications. Le décret-loi de 1959 prévoyait de créer différentes branches du département dans les différents gouvernorats afin de superviser la passation des marchés publics. Mais ces branches n’ont jamais été mises en place et le département ne dispose actuellement que de huit employés de quatrième catégorie, manquant de formation (au lieu des dix-huit prévus dans le cadre). Les méthodes d’évaluation des offres se fondent en outre sur des mécanismes non transparents, qui n’ont pas été modernisés depuis les années 1960. Le Conseil du développement et de la reconstruction (CDR) Créé en 1977, le CDR n’a réellement démarré ses activités qu’à la fin de la guerre civile, avec l’arrivée au pouvoir de Rafic Hariri, qui en a fait son principal outil de reconstruction. Placé directement sous l’autorité du Conseil des ministres, le CDR exécute la majorité des grands projets d’infrastructure du pays (autoroutes, réseaux d’égouts, stations d’épuration, télécommunications...). Il n’existe pas de chiffres précis communiqués par le CDR, mais l’établissement public serait en charge de 80 % des marchés publics financés par des donateurs étrangers et de 60 % des fonds provenant directement de l’État libanais. De 1992 à décembre 2010, le CDR a signé 10,348 milliards de dollars de contrats, selon le dernier rapport d’activité d’octobre 2011. Contrairement au département central des adjudications, il dispose des moyens d’organiser des appels d’offres internationaux : les cahiers des charges qu’il utilise pour les contrats de travaux, de supervision et d’achats d’équipements internationaux sont similaires à ceux de la Fédération internationale des ingénieurs conseil (FIDIC), reconnus mondialement, même si pour les projets financés localement, le CDR suit les procédures de la loi de la comptabilité publique et bénéficie également de moyens humains importants : son équipe est composée d’une centaine de cadres spécialisés dans les marchés publics qu’il a pu recruter de manière autonome, sans passer par le Conseil de la fonction publique, comme pour le reste de l’administration. Étroitement lié à l’exécutif, le CDR est souvent accusé de favoritisme et d’opacité*. Il procède en effet la plupart du temps par adjudications restreintes ou sur “short-list”, et non à des adjudications ouvertes. Quatre à cinq fournisseurs se retrouvent donc préqualifiés, en général pour leurs qualifications reconnues et leur expérience. « Les cahiers des charges exigent un certain montant de chiffre d’affaires ou des conditions techniques spécifiques qui excluent volontairement certains candidats. Le CDR, qui dispose dans sa base de données de centaines d’entreprises, n’en fait travailler qu’une trentaine qui disposent d’appuis politiques », dénonce l’ingénieur et entrepreneur de travaux publics John Moufarrej. Le CDR a opéré il y a une dizaine d’années une classification des entrepreneurs, régulièrement actualisée (de un à cinq étoiles, les cinq étoiles correspondant aux sociétés dont le chiffre d’affaires dépasse 20 millions de dollars). Les critiques à l’égard du CDR sont d’autant plus vives qu’il échappe globalement au contrôle parlementaire et à celui des organismes de surveillance des comptes publics. Ses dépenses ne sont pas contrôlées a priori par la Cour des comptes ni dans la pratique a posteriori (ou alors pour une petite partie des contrats seulement). Cependant, pour les projets financés par des dons étrangers, le bailleur de fonds suit en général de près les différentes étapes de l’attribution du marché public, procédant à des audits externes. (*) Le CDR n’a pas souhaité rencontrer Le Commerce du Levant, malgré plusieurs sollicitations, fournissant uniquement des réponses par courriel. Omsar Le bureau du ministère d’État pour la Réforme administrative a été créé en 1993 avec pour mission de réformer, de moderniser et d’améliorer les structures des administrations et des établissements publics. Baptisé Omsar, il est responsable de tous les types d’offres (travaux, fournitures, services) dans les projets d’e-government de tous les ministères, les administrations publiques, les offices autonomes et les municipalités. Chacune de ces entités souhaitant mettre en œuvre un projet lié aux technologies de l’information et de la communication (TCI) doit en référer à l’Omsar, qui prend en charge le financement, la planification, l’appel d’offres et l’exécution. Le montant des projets relatifs à l’e-government et aux TCI s’élève en moyenne entre 15 et 20 millions de dollars par an. Dans le cadre d’une stratégie générale d’e-government mise en application depuis 2008, l’Omsar a posé les jalons de l’e-procurement, notamment en fournissant des lignes directrices et des modèles pour les appels d’offres sur Internet. « Actuellement, plus de 90 % des appels d’offres contiennent au moins une composante électronique, mais aucun d’entre eux n’est encore géré de A à Z sur un support Internet », explique Youssef Saad, chef d’équipe responsable des achats publics à l’Omsar.